Christian Jongeneel
Artificiële intelligentie (AI) is een zeer actueel vakgebied, dat bol staat van de innovaties. Producten die gebaseerd zijn op AI bevatten vaak getrainde neurale netwerken – uitermate complexe algoritmen – die meestal als softwareprogramma geïmplementeerd worden. Commercialisatie van dergelijke producten vergt flinke investeringen, waardoor de vraag rijst of dergelijke uitvindingen octrooieerbaar zijn in Europa. Het antwoord is ‘ja’, maar alleen als aan een aantal voorwaarden is voldaan.
Aidence is een goed voorbeeld van een succesvolle Nederlandse startup die AI inzet om 3D-scans van longen te analyseren. De software is in staat automatisch een digitaal rapport te genereren dat een arts kan gebruiken om een diagnose vast te stellen. Getrainde neurale netwerken kunnen nauwkeurig grote bestanden met beeldmateriaal analyseren op afwijkingen, vaak sneller en nauwkeuriger dan artsen. Snelle detectie en rapportage bespaart de arts tijd. Bovendien kan de software iets zeggen over de aard van gedetecteerde plekjes. Een waardevolle innovatie dus. Het lijkt daarom niet onredelijk dat uitvinders die dergelijke producten ontwikkelen en op de markt brengen, net als uitvinders in andere vakgebieden de mogelijkheid krijgen om hun uitvindingen te beschermen op basis van een octrooi.
Neurale netwerken zijn tegenwoordig als ‘off the shelf’ softwareprogramma’s te verkrijgen. Dergelijke publiek toegankelijke ‘standaard’-algoritmen zijn op zichzelf niet octrooieerbaar. Wel kunnen uit de stand van de techniek bekende algoritmen de basis vormen voor commercieel waardevolle innovaties. Voor specifieke toepassingen is het vaak nodig de architectuur van het neurale netwerk aan te passen. Het neurale netwerk zal getraind moeten worden op basis van een speciale dataset (de trainingsdata) om een bepaalde functie uit te voeren. Bovendien is het product vaak een systeem dat meerdere neurale netwerken omvat, waarbij elk neuraal netwerk een specifieke functie uitvoert.
AI-uitvindingen zijn vaak abstracte, niet-fysieke voortbrengselen, veelal in de vorm van een softwareproduct met een zeer complexe structuur. In tegenstelling tot conventionele software is het onmogelijk om een getraind neuraal netwerk tot in het kleinste detail te beschrijven in een octrooiaanvraag. De vraag is echter of dat nodig is.
‘Volgens het Europese octrooiverdrag (EOV) is het niet mogelijk om software ‘als zodanig’ te octrooieren’, zegt octrooigemachtigde Erik Visscher van De Vries & Metman. ‘In de loop van de tijd hebben de Kamers van Beroep, de beroepsinstantie van het Europees Octrooibureau (EOB), jurisprudentie ontwikkeld op basis waarvan software in principe octrooieerbaar is wanneer de software als een nieuwe, niet voor de hand liggende technische oplossing voor een technisch probleem gepresenteerd kan worden. Het EOV heeft geen vereiste dat een uitvinding betrekking moet hebben op een materieel fysiek object of een werkwijze die betrekking heeft op fysieke processen.’
‘De discussie in de jurisprudentie is met name gericht op de vraag of een algoritme al dan niet voldoende ‘technisch’ is (technisch karakter heeft). Deze discussie is in de loop der jaren opgeschoven naar nieuwe vakgebieden, zodat tegenwoordig ook graphical user interfaces (GUIs), signalen, datastructuren en simulatiesoftware octrooieerbaar kunnen zijn. Gezien de impact van ICT op onze samenleving is deze ontwikkeling begrijpelijk. Een heel groot deel van de innovaties heeft tegenwoordig een digitale component.’
‘Inmiddels geeft de jurisprudentie van het EOB een vrij consistent toetsingskader. Software voor e-commerce of automatisering van bedrijfsprocessen zullen niet octrooieerbaar zijn, omdat dergelijke software geen technisch karakter heeft. Voor cryptografische software geldt dat wél. Er blijft een grijs gebied waar zaken nog niet uitgekristalliseerd zijn, bijvoorbeeld voor software in de logistiek of fintech, maar in zijn algemeenheid valt redelijk goed in te schatten of een bepaalde ICT-uitvinding al dan niet octrooieerbaar is.’
‘Neurale netwerken, de dominante technologie van AI, zijn algoritmen die getraind worden om een bepaalde functie, het herkennen van een object of een woord, uit te voeren. De wijze van training kan bijdragen aan het technische karakter van de uitvinding. Hetzelfde kan gelden voor een bepaalde keuze van een netwerkarchitectuur, een bepaalde voorbewerking (pre-processing) van data voordat die aan de input van een neuraal netwerk worden aangeboden of een bepaalde specifieke toepassing in bijvoorbeeld de diagnostiek of cryptografie. Deze zaken kunnen meewerken aan het technische karakter van de uitvinding.’
Afgelopen oktober heeft het EOB als eerste van de grote octrooiverlenende instanties haar richtlijnen (Guidelines) gewijzigd om meer helderheid te verschaffen over de omstandigheden waaronder uitvindingen op dit gebied octrooieerbaar zijn.
‘De nieuwe Guidelines bevestigen dat uitvindingen die gebaseerd zijn op AI in principe octrooieerbaar zijn, zolang de uitvinding een technisch karakter heeft’, legt Visscher uit. ‘De Guidelines geven voorbeelden om gevoel te krijgen wat op dit moment mogelijk is. Een punt dat nog niet geheel duidelijk is, is de nawerkbaarheid. Een uitvinding moet nawerkbaar zijn. Dat wil zeggen, een vakman moet de uitvinding kunnen reproduceren op basis van de beschrijving en zijn algemene vakkennis.’
‘Bij een mechanische uitvinding kun je een tekening gebruiken om dit duidelijk te maken. Alleen omschrijven wat het neurale netwerk zou moeten doen is niet genoeg. Een dergelijke vorm van ‘black box patenting’ is niet geoorloofd. De beschrijving zal waarschijnlijk ten minste een voorbeeld van geschikte netwerkarchitectuur, een omschrijving van een trainingsset en een werkwijze voor het trainen van het neurale netwerk moeten bevatten. Verder bewijs, bijvoorbeeld experimentele data en parameters, dat het systeem beter of sneller functioneert dan de stand van de techniek zal ook kunnen bijdragen aan de nawerkbaarheid en inventiviteit van de uitvinding.’
Dat het EOB het voortouw neemt bij het reguleren van AI-octrooien is niet geheel toevallig. AI is volgens de EU een van de pijlers van de zogeheten vierde industriële revolutie. Duidelijkheid met betrekking tot bescherming van AI is in dat kader zeer belangrijk voor de innovatiekracht van Europa, zeker nu de ontwikkelingen rond AI in de VS en China zeer hard gaan.
Het Europese octrooisysteem is in principe zeer geschikt voor bescherming van uitvindingen die niet fysiek zijn, zoals veel uitvindingen in de ICT. Dit in tegenstelling tot de VS geldt waar een uitvinding ‘tastbaar’ (tangible) moet zijn. Ondanks de grote verschillen ziet Visscher dat Europa en de VS heel langzaam naar elkaar toe groeien. Dat is belangrijk, want een octrooiaanvraag is kostbaar. Visscher: ‘Bij octrooien is altijd de vraag of iets wel of niet octrooieerbaar is, en zo ja of de kosten tegen de baten opwegen.’
